CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS
·
Por José María Cabrera Dalence*
1.
INTRODUCCIÓN
No
existe en ninguna disciplina del Derecho que no sea el Arbitraje, donde se
estudie de manera puntual la “Cláusula Arbitral” o con sus denominaciones
equivalentes. Así pues, no se consigna ni se estudia una Cláusula Civil, Penal,
Laboral, Administrativa, Familiar, Agraria, etc. Sino que solo en materia de
resolución alternativa de conflictos tenemos esta temática tan particular de la
llamada “Cláusula de Arbitraje”.
El
motivo de esta particular situación, se debe a que la naturaleza eminentemente
volitiva del arbitraje, como única posibilidad para inhabilitar la resolución
de la controversia por los tribunales de justicia estatales, no es otra más que
estableciendo tal extremo en un pacto de voluntad entre las partes
contratantes. De ahí que el génesis y razón de existir del arbitraje, se
sustenta sobre la base de la existencia y suficiencia de ese pacto de
voluntades, y como consecuencia lógica de ello, gran parte de la disciplina del
arbitraje se abocará al exhaustivo análisis y estudio acerca de la eficacia y
juridicidad del pacto arbitral habilitante de esta vía alternativa para la
sustanciación de la controversia.
2.
CLÁUSULA O PACTO ARBITRAL.
Antes
de abocarnos a desentrañar lo referido a las “cláusulas arbitrales
patológicas”, lo que es objeto del presente artículo, es conveniente que de
manera brevísima puntualicemos antes, la definición de la cláusula o pacto
arbitral, como aquel acuerdo de voluntades mediante el cual las partes suscriptoras
deciden libremente someter todas o algunas de sus controversias, actuales o futuras,
derivadas de uno o más contratos, o de una relación jurídica en general, a la decisión
definitiva y en única instancia, de uno o más Árbitros, y ello conforme a un
procedimiento especial acordado, y en una sede también acordada.
Cabe
mencionar que para el caso de la “cláusula” arbitral contenida dentro de un
contrato general, ésta se encuentra además revestida de autonomía y
separabilidad respecto del resto de las demás cláusulas, de modo que la nulidad
del contrato no acarreará de manera automática la nulidad de la misma.
Además,
la cláusula o pacto arbitral debe reunir y estar conforme a una serie de
requisitos esenciales para poder adquirir validez formal, y luego para poder cumplir
con eficacia con su objetivo, de manera que posibilite, frente a una
controversia irresoluta, la posibilidad de dirimirla efectivamente en un
arbitraje.
3.
CLÁUSULA ARBITRAL PATOLÓGICA. Nociones al respecto de ella.
Ahora bien, teniendo en claro el
bagaje general expuesto en los párrafos iniciales, podemos ahora entrar en
materia, abocándonos a precisar al menos tres definiciones sobre cláusula
arbitral patológica provista por los estudiosos de la materia, y en base a las
mismas desarrollar una noción propia, así:
Para el doctrinario, Yves Derains, una
cláusula patológica es “aquella que no permite, cuando nace un litigio,
llevarlo al o a los árbitros sin un nuevo acuerdo de las partes o intervención
del juez estatal”[1].
Para Fouchard, son aquellas “cláusulas
arbitrales que contienen uno o varios defectos que pueden perturbar el
desarrollo del arbitraje”[2].
Mientas que para Michael Reisman, “son aquellas redactadas en tal
forma que pueden dar lugar a controversias en la interpretación del acuerdo
arbitral, pueden resultar en el fracaso de la cláusula compromisoria o pueden
resultar en la inejecución del laudo arbitral” [3].
Teniendo en cuenta las nociones
provistas por los autores antes referidos, de nuestra parte afirmamos que por “cláusula
arbitral patológica” se entiende a aquella cláusula o pacto arbitral, que aun
habiendo alcanzado su plena validez formal, dado que cumple con todos los
requisitos exigidos por el Derecho, sin embargo de ello, presenta diferentes
grados de dificultad para poder hacer efectiva su realización práctica, esto
es, que la cláusula pueda por sí misma poder lograr el establecimiento del
Árbitro o Tribunal Arbitral del caso, habilitar el desarrollo del proceso
arbitral, y posibilitar la emisión de un Laudo que zanje definitivamente la
controversia, y ello debido a que en su redacción, esta cláusula o pacto
arbitral adolece de una o de varias
contradicciones, insuficiencias o imprecisiones que impiden su aplicación llana
y expedita, sino que más bien haga necesario acudir a la aplicación de especiales
criterios de interpretación para intentar salvar la eficacia de la
cláusula o pacto arbitral, lo cual en definitiva dependerá de la gravedad e
intensidad de las patologías detectadas.
4.
ORIGEN DEL TÉRMINO “PATOLÓGICA”.
Este particular término de
cláusula “patológica”, tan médico y clínico, fue acuñado y aplicado en la
Ciencia del Derecho por Frédéric Eisemann, ex Secretario de la Corte
Internacional de Arbitraje CCI, y ello en un Artículo científico suyo que
tituló: “La cláusula de arbitraje patológica” publicado en la
obra colectiva “Ensayos sobre Arbitraje Comercial” en el años 1.974[4].
Eisemann, como antiguo Secretario de
la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, decidió hacer un estudio de
todas aquellas cláusulas defectuosas que debido a su mala redacción habían
dificultado o impedido someter la controversia al arbitraje. A dichas cláusulas
las denominó cláusulas patológicas, y para el año 1974 había creado una especie
de museo donde reagrupaba las más destacadas cláusulas patológicas, que
después de varios años había encontrado él durante su carrera profesional en el
arbitraje.
5. “CLÁUSULA PATOLÓGICA”, NO
ES LO MISMO QUE “CLÁUSULA NULA”.
Como se mencionó en los párrafos precedentes, es
muy importante no confundir dos situaciones diferentes, aunque con el mismo
resultado; por un lado está la cuestión de cláusula arbitrales nulas, por no
reunir estas las condiciones de validez formal exigidas por el Derecho, y por
otro lado está cuestión de las cláusulas o pactos arbitrales que aún siendo
plenamente válidas, adolecen de una o varias patologías.
En ambos casos el resultado será la imposibilidad
de que el arbitraje pueda ser aplicado para que un Laudo dirima de manera
definitiva la controversia, pero la situación y entidad de cada caso es
completamente diferente, y en el caso de la cláusula patológica se tienen que,
aun siendo una cláusula con plena validez formal, sin embargo al adolecer de
una o varias patologías, de todos modos impedirá en gran medida la resolución
por la vía del arbitraje.
6. REQUISITOS DE VALIDEZ FORMAL EN
UNA CLÁUSULA PATOLÓGICA.
Para que el acuerdo arbitral sea
válido, desde el punto de vista formal, lo único que se requiere es que conste
por escrito. La Convención de Nueva York en su Artículo II, ha
establecido cuatro requisitos para que el acuerdo de arbitraje sea válido:
a) Que el acuerdo conste por
escrito;
b) Que se refiera a controversias
presentes o futuras;
c) Que las controversias se
refieran a una relación jurídica determinada, sea o no de índole
contractual; y
d) Que se refieran a una materia
susceptible de ser resuelta por arbitraje.
De otro lado, el artículo 7 de la Ley
Modelo UNCITRAL, dispone que cualquier medio de telecomunicación que
produzca una constancia del acuerdo, será suficiente para que se considere
cumplido el requisito de la “constancia por escrito”.
En consecuencia, y como se ha indicado
en el apartado precedente, pueden existir cláusulas patológicas que no obstante
ello, sean formalmente válidas al cumplir con los requisitos antes referidos,
pero que sea más bien su patología en específico, y no así la carencia de uno
del so requisitos de validez formal, lo que torne en imposible o dificultosa la
materialización del arbitraje para la solución de la controversia.
7.
VALIDEZ SUSTANTIVA/SUBJETIVA DE UNA CLÁUSULA PATOLÓGICA.
Como regla general en materia arbitral,
la” validez sustantiva/subjetiva” de la cláusula o pacto arbitral, está sujeta
a la ley elegida por las partes, y en su defecto, a la ley de la sede del
Tribunal Arbitral, supuestos ambos que se denomina y conocen como la lex
arbitri, que no es otra cosa que el derecho que resultará aplicable al
proceso arbitral en concreto.
De igual manera a lo indicado en
cuanto a la “validez formal” de una cláusula arbitral, también la “validez
sustantiva/subjetiva” de la cláusula, aun cumpliendo con los requisitos para alcanzar
ello, de todos modos podrá presentar y adolecer de una o más patologías.
Por lo mencionado, acá solo precisaremos
que la “validez sustantiva/subjetiva” de la cláusula o pacto arbitral, se
refiere a quiénes tiene la capacidad para someterse al arbitraje, es decir,
quiénes son los Sujetos que pueden arbitrar, y quiénes no; examen que se podrá
verificar, como ya se indicó, conforme a la lex arbitri, y que básicamente
abarca los siguientes ámbitos:
-
Requisitos
para acreditación de la capacidad legal de las partes contratantes suscriptoras
de la cláusula o pacto arbitral.
-
Reconocimiento
de la capacidad y representatividad de las personas jurídicas.
-
Capacidad
del Estado y de las entidades estatales para someterse a arbitraje.
-
Terceros
obligados al arbitraje, pero no suscriptores de la cláusula o pacto arbitral.
8. SIETE ÁREAS
DE PATOLOGÍAS CORRIENTES.
No existe una tabla ni un listado cerrado de tipos
de patologías de las que pueden acaecer dentro de toda Cláusula o Pacto Arbitral,
pero entre las muchas clasificaciones que se pueden brindar al respecto de las
mismas, resulta conveniente empezar con este esbozo de siete áreas, en donde
con frecuencia se presentan patologías, así:
1. La cláusula
arbitral que no define ni limita adecuadamente la materia a ser arbitrada.
2. La que
designa equivocadamente a una Institución/Centro arbitral, incluso inexistente,
la más de las veces por confusión en su denominación, lo que termina
imposibilitando su identificación.
3. Las que
contradictoriamente otorgan competencia simultánea para dirimir la
controversia, tanto a los tribunales judiciales, como a los tribunales arbitrales.
4. Las que
incorporan dos cláusulas arbitrales con disposiciones diferentes.
5. Las que
estipulan que la controversia se someterá a “arbitraje ante los tribunales
judiciales”.
6. La que
contiene mecanismos defectuosos para nombrar Árbitros.
7. La que
contempla procedimientos arbitrales y plazos inviables.
9.
CLASIFICACIÓN “EISEMANN” DE CLÁSULAS PATOLÓGICAS (4 +6):
Luego de ese repaso a las siete áreas
con patologías más frecuentes, resulta conveniente retornar a Frédéric
Eisemann, quien además de haber acuñado el término de “cláusula patológica”
como reseñamos ya en el precedente punto cuatro del presente Artículo, también fue
quien elaboró una clasificación e identificación de un total de diez (10)
cláusulas patológicas, pero distinguiendo en dos grandes categorías, las de “primer
grado” en donde identifica a cuatro (4), y las de “segundo grado” en donde
enumera seis (6), y ello según su grado de dificultad y posibilidades de
reparación.
9.1 CLÁUSULAS PATOLÓGICAS DE PRIMER GRADO (cuatro clases)
Son aquellas en las cuales debido a su
defectuosa redacción generan dificultades, pero a pesar de ello, pueden haber
posibilidades de ser reparadas, así:
1. Cláusulas que contienen la palabra
“podrán”
Teniendo el siguiente ejemplo: “Todas
las controversias que resulten de este Contrato o que guarden relación con éste
podrán ser sometidas al arbitraje. El proceso se llevará a cabo en
idioma español. Este Contrato será regido por los Principios UNIDROIT 2004”.
2. Cláusulas con referencia a
arbitraje ad hoc e institucional.
Se nos presente el siguiente ejemplo,
en donde la aparente precisión y detalles iniciales, terminan luego por generar
una gran confusión:
“Todos los esfuerzos serán hechos para
resolver por negociación toda controversia que pueda eventualmente surgir entre
el comprador y el vendedor. Si resulta imposible llegar a un acuerdo sobre una
divergencia con respecto a la ejecución o interpretación del presente contrato,
el caso será sometido a la decisión de una Corte de Arbitraje.
La Corte de Arbitraje se establecerá
en Estocolmo y será compuesta por tres miembros, uno nominado por el comprador,
uno por el vendedor y un por la Cámara de Comercio de Estocolmo, este último
tendrá la calidad de Presidente. Los árbitros no deberán ser ni Franceses, ni
Finlandeses, ni estar domiciliados en Francia o Finlandia.
La Corte de Arbitraje se deberá
conducir de acuerdo a los procedimientos publicados por la Cámara de Comercio
Internacional para sus propios arbitrajes, en la medida que dichos
procedimientos no sean contrarios a estas estipulaciones”
3. Cláusulas con referencia a dos
instituciones arbitrales.
Se nos presenta el siguiente ejemplo: “Cualquier
controversia o disputa que surja de o tenga relación con el presente contrato o
el incumplimiento del mismo deberá someterse a arbitraje en Seúl, República de
Corea, ante el Tribunal Arbitral comercial de Corea por un único arbitro
de acuerdo con las reglas de conciliación y arbitraje de la Cámara
Internacional de Arbitraje. El laudo será final y vinculante para las
partes”
4. Cláusulas con instituciones
arbitrales inexistentes
Tenemos el siguiente caso: “Toda
controversia o diferendo nacido del presente contrato, que no pueda ser
resuelta amigablemente, será sometida al arbitraje de la Cámara de Comercio
de Bucarest o a la Comisión de Arbitraje cerca de la CCI de Paris”.
9.2 CLÁUSULAS PATOLÓGICAS DE SEGUNDO GRADO
(seis clases)
Las cláusulas patológicas de segundo
grado, presentan además, defectos que tornan casi en insubsanable el pacto
arbitral. Pueden existir innumerable cantidad de patologías de segundo grado,
se han privilegiado ciertas cláusulas representativas del género, bajo el cual
existen múltiples variantes:
1. Designación de árbitros
subordinados a un nuevo acuerdo de las partes
Tenemos el presente
caso: “Todo litigio resultante de este contrato será en primera instancia
sometido al arbitraje. El árbitro será una Cámara de Comercio reconocida (como
la Cámara de Comercio Internacional) designado en común por el comprador
y el vendedor”.
2. Cláusulas con procedimientos
judiciales preexistentes.
La siguiente patología contiene una
condición precedente que puede ser fatal para el arbitraje:
“Este contrato deberá
ser gobernado por la ley alemana, la sede del procedimiento será Berlín. La
jurisdicción será en Berlín. Subsidiariamente, las partes acuerdan que
las controversias que surjan con relación a este contrato serán sujetas a
arbitraje llevado a cabo por el Tribunal arbitral de la Cámara de Comercio
Internacional. El procedimiento arbitral tendrá lugar en Berna, Suiza. Y en el procedimiento
arbitral, la ley alemana sustantiva y adjetiva serán aplicables. El laudo del
tribunal arbitral es vinculante y definitivo”.
3. Cláusulas patológicas “optativas”
con referencia a tribunales arbitrales y jurisdiccionales
Para el caso se tiene el siguiente
ejemplo: “En caso de disputa, las partes acuerdan someterse al arbitraje,
pero en caso de litigio, el Tribunal de la Seine tendrá jurisdicción exclusiva”.
4. Cláusulas con referencia a
Conciliación y Arbitraje:
Cuando se combinan sin el rigor
debido, ambos métodos de resolución de conflictos en la misma cláusula, muchos
inconvenientes pueden surgen a partir de la misma, teniendo entre muchos casos
el siguiente:
“Cualquier disputa relativa a la
mercadería, las partes convienen en recurrir al procedimiento de conciliación
previsto en el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional.
Las controversias distintas a las
mencionadas anteriormente serán resueltas de acuerdo al reglamento de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más
árbitros nombrados de acuerdo con dichas reglas”.
5. Arbitraje Flotante.
La siguiente cláusula arbitral ad
hoc establece: “Cualquier disputa relativa de la interpretación del
presente contrato será resuelta por un tribunal arbitral con sede en
un país distinto al de las partes”.
6. Hiperpatología.
Es la que contiene una combinación de
las patologías anteriormente apuntadas, de manera que acumulan más de una y
hasta múltiples defectos, insuficiencias y contradicciones, así por ejemplo:
“Todo litigio o toda infracción al
presente acuerdo será responsabilidad de la Cámara de Comercio Francesa en Sao
Pablo”.
10. ANTÍDOTOS
JURÍDICOS PARA LA CLÁUSULA PATOLÓGICA: LOS TRES PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN.
Como se mencionara anteriormente, frente a la
distinta gama de patologías y a la intensidad de las mismas, el Derecho a su
vez ha contemplado la posibilidad de salvar dichas patologías, y tornar en
eficaz la cláusula o pacto arbitral pese al acaecimiento de sus defectos por
confusión, imprecisión o ambigüedad, a través de la aplicación de los criterios
o principios de interpretación jurídica, que para el caso son de utilidad tres
en específico, a saber: i) el Principio de buena fe, ii) el Principio
contra proferentem, y iii) el Principio de interpretación
efectiva o in favorem validatis.
10.1. PRINCIPIO DE BUENA FE.
Este Principio significa que la verdadera intención
de una parte debe siempre prevalecer sobre su intención declarada.
Este Principio responde también al hecho de que para
auscultar la verdadera intención de las partes, se debe interpretar el acuerdo
en su conjunto, y así lo indica el Art. 4.1 de los Principios UNIDROIT, el cual
expresa que el contrato debe interpretarse “conforme a la intención común de
las partes”. El principio de buena fe es, por lo tanto, una forma de
integrar las posibles lagunas en que incurrieran las partes al plasmar su
voluntad, ya sea por descuido o por imprevisión de la variedad de casos que
pudieran suscitar un conflicto en el futuro.
10.2. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN “CONTRA
PROFERENTEM”.
Consistente en que el acuerdo arbitral debe “interpretarse
contra de la parte que redactó la cláusula” en el contrato. El “contra proferentem”
es reconocido por los Principios UNIDROIT, que establecen en su Art. 4.6 que “si
los términos de un contrato dictados por una de las partes no son claros, se
preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte”.
10.3. PRINCIPIO
DE INTERPRETACIÓN EFICAZ O EFECTIVA. (O Principio in
favorem validatis)
Es tal vez el Principio de interpretación de la
cláusula arbitral más importante y necesario. El mismo consiste en aplicar el
criterio que indica que si una cláusula puede ser interpretada de diferentes
maneras, debe preferirse la interpretación que habilita el acuerdo de las
partes. En otras palabras, este principio prescribe que, de ser posibles dos o
más interpretaciones de los términos de un contrato, se preferirá aquella
que le de efectos a dichos términos. La interpretación efectiva se
aplica de forma específica al arbitraje, mediante el Principio de máxima
eficacia o favor arbitrandum, por el que se persigue obtener la máxima
eficacia del convenio, de cara al mejor desenvolvimiento de la operación
arbitral en su conjunto.
La utilidad de este Principio de interpretación
efectiva, es esencial para la eficacia y el salvamento de la mayoría de las
patologías en las cláusulas arbitrales, ya que restituye la verdadera intención
de las partes distorsionada por una deficiente redacción, restituyendo la
utilidad del convenio arbitral.
11. Epílogo y
conclusiones.
A manera de comentarios de cierre, y conscientes de
que la temática de las cláusulas arbitrales patológicas, implican un área muy
extensa de estudio y análisis, no solo doctrinal sino también con su correlato
normativo y jurisprudencial, y que en muchos casos no se encuentran exentos de
controversias y discusiones aún no resueltas, sin embargo de ello podemos
arribar a las siguientes conclusiones:
- A
diferencia de todas las demás disciplinas del Derecho, en materia arbitral el
estudio de la “Cláusula Arbitral” se constituye como una temática esencial del
arbitraje, pues es ésta la que lo posibilita jurídicamente.
- El
cumplimiento de los múltiples requisitos de “validez formal” y “validez
sustancial/sustantivo” de la cláusula arbitral, no significa que la cláusula no
contenga una o más patologías que la tornen virtualmente ineficaz para
garantizar la realización de un proceso arbitral que solucione la controversia.
- Una
cláusula legalmente válida, pese a ello podrá no garantizar la realización de
un arbitraje y la solución de la controversia por esta vía jurisdiccional, a
causa del acaecimiento de una o más patologías en la misma.
- La Doctrina
ha provisto variados catálogos y criterios para la identificación y
clasificación de las diferentes clases de cláusulas patológicas, entre las
cuales sigue destacando la clasificación original o clásica de Eisemann.
- El antídoto
jurídico para las cláusulas arbitrales patológicas, son la aplicación de los
adecuados criterios o principios de interpretación, principalmente tres: el de buena fe, el contra proferentem, y el de
interpretación efectiva o in favorem validatis.
* El autor es
Árbitro de Nómina de la Cámara de Industria y Comercio CAINCO, de la ciudad de
Santa Cruz de la Sierra, Docente de Postgrado, y fue Procurador General del
Estado de Bolivia, responsable de la defensa legal del Estado en arbitrajes de
inversión ante los foros internacionales de arbitraje de inversión.
[1] Derains, Yves. Cláusulas compromisorias patológicas y
combinadas. en Silva Romero, Eduardo. El contrato de arbitraje, Legis
Editores, Bogotá, 2005. Pág. 192.
[2] Fouchard, Ph., Gaillard E., Goldman, B., Traité de
l’arbitrage commercial international. Editions Litec, París, 1996, p.
262
[3] Reisman, W. Michael; Craig, W. Laurence; Park William;
Paulsson, Jan: International Commercial Arbitration, Cases, Materials and
Notes on the Resolution of International Business Disputes. Westbury, New
York, The Foundation Press, Inc, 1997, p. 227
[4] Eisemann, Frédéric. La Clause d’arbitrage
Pathologique. France, in Commercial Arbitration Essays in Memorium Eugenio
Mionli, 1974, p. 129.
